Рассмотрим в статье, как заменить обеспечение исполнения контракта на банковскую гарантию или, наоборот, с банковской гарантии на денежные средства, какие правила при смене обеспечения выполнение госконтракта необходимо соблюсти, какие документы оформить
Cмена способа обеспечения контракта в Законе 44-ФЗ
Часть 7 статьи 96 закона № 44-ФЗ позволяет заменить обеспечение контракта в ходе выполнения госконтракта. Данное действие связывается с уменьшением обеспечения на размер уже исполненных обязательств.
- поставщик выполнил часть своих обязательств по госконтракту и обращается, в том числе за уменьшением суммы обеспечения. Такую позицию не раз выражало в своих письмах Минэкономразвития (письмо , ).
Закон № 44-ФЗ не содержит положений, позволяющих изменить способ обеспечения при сохранении первоначального размера (постановление 9-го Арбитражного апелляционного суда от 06.05.2015 по делу № А40-207793/2014); - объем части выполненных работ/поставленных товаров/указанных услуг должен быть подтвержден документально (актами выполненных работ/оказанных услуг, товарными накладными и т.д.);
- возможность выполнения обязательств по частям должна быть предусмотрена госконтрактом ( , утвержденного Верховным Судом РФ 28.06.2017).
В каких случаях заказчик не требует обеспечение контракта
Заказчик имеет право не устанавливать обеспечение исполнения контракта. Об этом сказано в части 2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. Разобраться поможет справочный материал.
Как произвести замену способа обеспечения контракта
Ранее мы дали ответ на вопрос о том, можно ли заменить обеспечение контракта и указали условия, которые необходимо для такой смены соблюсти. Далее же дадим ответ на вопрос: как поменять обеспечение исполнения контракта на банковскую гарантию или с банковской гарантии на деньги?
Закон № 44-ФЗ не содержит правил взаимодействия госзаказчика и поставщика при решении данного вопрос. Приведем далее примерный порядок действий, основываясь на сложившейся практике:
- поставщик определяет наличие в госконтракте возможность сдачи работ/услуг, поставки товаров по частям;
- поставщик оформляет документы, свидетельствующие о частичном выполнении обязательств (например, акт сдачи-приемки выполненных работ по первому этапу и т.п.);
- поставщик с указанными выше документами и письмом об уменьшении размера обеспечения и смене способа обеспечения обращается к заказчику. Следует помнить, что оформление банковской гарантии требует времени. После определения стоимости частично выполненных обязательств есть возможность рассчитать новую сумму обеспечения и обратиться в банк за получением гарантии;
- заказчик принимает частично выполненные обязательства, что обязывает его принять новое обеспечение, соответствующее установленным правилам;
- поставщик предоставляет новое обеспечение (перечисляет деньги, предоставляет банковскую гарантию). Следует помнить, что на проверку представленной банковской гарантии у заказчика есть не более чем 3 рабочих дня (часть 5 статьи 45 закона № 44-ФЗ);
- стороны оформляют допсоглашение к госконтракту. Данное условие является обязательным, если новым способом обеспечения является перечисление денежных средств, т.к. в силу части 27 статьи 34 закона № 44-ФЗ обязательным условием госконтракта являются сроки возврата поставщику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения.
- прежнее обеспечение возвращается поставщику в сроки, установленные в госконтракте или допсоглашении к нему.
Что нужно знать поставщикам об антидемпинговых мерах
Закон № 44-ФЗ обязывает участника, с которым заключают контракт, предоставить дополнительные гарантии заказчику и подтвердить добросовестность.
Мониторинг показывает: каждый пятый контракт в 2017 году заключали с антидемпинговыми мерами. Расскажем, что нужно знать о них, какие особенности предусмотрели в отдельных закупках и когда меры из статьи 37 Закона № 44-ФЗ не используют.
Таким образом, замена способа обеспечения выполнения госконтракта возможна только при уменьшении размера обеспечения, связанного с частичным выполнением поставщиком своих обязательств. Частичная сдача работ/поставка товаров/оказание услуг должно быть предусмотрено условиями госконтракта. Выполнение части обязательств должно быть оформлено документально и быть принято заказчиком.
С 1 июля 2019 года изменяется подход к применению обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ. Начиная с этой даты, заказчики не вправе устанавливать сроки действия банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта. Такое право в соответствии с ч.3 ст. 96 закона 44-ФЗ предоставляется участникам закупки. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены гарантией, не менее чем на один месяц (в том числе в случае его изменения в соответствии со ст. 95 закона).
Во все контракты, предусматривающие обеспечение исполнения, в соответствии с ч. 30 ст. 34 закона 44-ФЗ должно быть включено обязательство поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае отзыва у банка, предоставившего банковскую гарантию , лицензии на осуществление банковских операций предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком поставщика о необходимости предоставить соответствующее обеспечение. При этом следует учитывать, что размер такого обеспечения может быть уменьшен, а за каждый день просрочки исполнения указанного обязательства, начисляется пеня в размере, определенном в размере 1/300 ключевой ставки.
С 1 июля 2019 года в соответствии с ч. 6 ст. 96 закона 44-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта в закупках, проводимых среди СМП и СОНО рассчитывается от цены контракта, а не от начальной (максимальной) цены контракта как в обычных случаях. При этом размер обеспечения не может составлять менее чем размер аванса по контракту, если аванс предусмотрен.
Победители закупок среди СМП и СОНО могут вообще не предоставлять обеспечение исполнения контракта, даже при наличии антидемпинговых мер. Такое возможно, если до заключения контракта взамен обеспечения его исполнения они предоставят информацию, содержащуюся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающей исполнение такими участниками (без учета правопреемства) в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов, исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). При этом сумма цен таких контрактов должна быть не менее начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (ч. 8.1 ст. 96 закона 44-ФЗ).
С 1 июля 2019 года также изменяются сроки возврата заказчиком денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. В соответствии с ч. 27 ст. 34 закона 44-ФЗ срок возврата денежных средств не должен превышать 30 дней, а в случае закупки у субъектов малого предпринимательства (СМП) или социально ориентированных некоммерческих организаций (СОНО) - 15 дней с даты исполнения обязательств по контракту. При этом срок возврата придется устанавливать также в отношении случаев уменьшения размера обеспечения контракта по причине частичного исполнения обязательств.
Банковские гарантии, кредиты, факторинг и страхование
для поставщиков госзаказа
Быстро, выгодно, минимум документов
С 1 июля 2019 года поставщик вправе изменить способ обеспечения гарантийных обязательств и (или) предоставить заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения гарантийных обязательств новое обеспечение гарантийных обязательств. В случае, если контрактом предусмотрены отдельные этапы его исполнения и установлено требование обеспечения исполнения контракта, в ходе исполнения данного контракта размер этого обеспечения подлежит уменьшению (ч. 7.1 ст. 96 закона 44-ФЗ) в порядке и случаях, которые предусмотрены ч. 7.2 и 7.3 этой же статьи.
Федеральный закон 44-ФЗ сделал возможным изменение способа обеспечения исполнения контракта в процессе его выполнения (п. 7 ст. 96*), а также уменьшение обеспечения на размер выполненных обязательств. Эти нововведения можно считать положительными для исполнителя по контракту. К примеру, теперь можно заменить денежные средства, внесенные в качестве обеспечения контракта, на банковскую гарантию. Однако о такой возможности осведомлены еще не все участники и победители государственных закупок.
Изменение способа обеспечения контракта
В настоящее время многие победители государственных закупок не успевают получить банковскую гарантию из-за отсутствия времени, неудовлетворительного финансового состояния компании и по другим причинам. В этой ситуации они вынуждены изыскивать денежные средства и размещать их у заказчика. В противном случае контракт не будет заключен и победитель рискует оказаться в реестре недобросовестных поставщиков. С введением данной нормы закона исполнитель по контракту получил возможность заменить обеспечение контракта с размещенных у заказчика денежных средств на банковскую гарантию. В зависимости от условий, такое действие может стать для компании как очень выгодным, так и лишенным смысла.
Замена денежных средств на банковскую гарантию. Выгодно или нет?
Для принятия решения о замене обеспечения с денежных средств на банковскую гарантию, исполнителю по контракту нужно принять во внимание несколько аспектов. При таком расчете имеет значение срок выполнения контракта, а точнее дата предполагаемого высвобождения денежных средств, размер обеспечения, а также стоимость денег, размещенных у заказчика. Ведь это могут быть как собственные средства компании, так и заемные ресурсы. В последнем случае важна процентная ставка и другие расходы по кредиту или займу. Конечно же, для принятия решения необходимо понимать ставку комиссии за получение банковской гарантии, а также время, необходимое для её получения. Учитывая эти факторы, компания может принять решение о целесообразности замены денежных средств на банковскую гарантию. Практика подсказывает, что при незначительной сумме обеспечения (для каждой компании это своя величина) и сроках до 3 месяцев, замена обеспечения исполнения контракта не принесет экономического эффекта. Заранее рассчитать и сравнить стоимость гарантии в нескольких банках вам поможет наш калькулятор .
Как заменить обеспечение. Порядок действий
Компании, желающей осуществить замену обеспечения исполнения контракта в виде денежных средств на банковскую гарантию необходимо определить целесообразность данного мероприятия, обсудить с банками возможность получения гарантии и направить соответствующее . Из нашего опыта работы следует, что такая процедура не должна вызвать у заказчика каких-либо возражений, даже при отсутствии какой-либо выполненной части по контракту. После того как банковская гарантия получена, она размещается банком в реестре банковских гарантий. При необходимости, вы можете получить в банке ее оригинал. Вслед за этим заказчик должен вернуть денежные средства, размещенные ранее в качестве обеспечения.
Уменьшенное обеспечение контракта
Указанная статья закона, в первую очередь, говорит о возможности уменьшить обеспечение исполнения контракта на размер выполненных обязательств. Предполагается, что исполнитель по контракту, выполнив часть обязательств и имея документы, подтверждающие такое выполнение, может обратиться к заказчику за уменьшением обеспечения. Это имеет смысл, если первоначально, в качестве обеспечения исполнения контракта были размещены денежные средства. Высвобождение части денежных средств — разумное экономическое решение. Однако, если при заключении контракта в обеспечение его исполнения была предоставлена банковская гарантия, такое действие теряет смысл. Ведь гарантия была получена на весь срок выполнения контракта, а иногда и с включением гарантийного периода, и комиссия за её выдачу была полностью выплачена. Даже если предположить прекращение действия такой гарантии, что согласно п. 1 ст. 378 ГК РФ** довольно не просто, деньги за неё банк уже не вернет.
Уменьшение обеспечения. Теория и практика
Все мы знаем, что теория и нормы закона не всегда работают на практике. Данный случай не исключение. Если желание заменить обеспечение контракта вопросов не вызывает, то процесс уменьшения обеспечения на размер выполненных обязательств часто наталкивается на сложности расчетов и противодействие заказчиков. На практике встречается, что заказчик не спешит проводить процедуры уменьшения обеспечения исполнения контракта. В данной ситуации можно рекомендовать подготовку соответствующих писем в адрес заказчика с убедительным обоснованием необходимости такого уменьшения обеспечения и ссылками на закон.
* п. 7 ст. 96 44-ФЗ
«В ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.»
** п. 1 ст. 378 ГК РФ
«Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:
1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 1, 2 и 4 настоящего пункта, не зависит от того, возвращена ли ему гарантия.»
Образец письма о замене обеспечения контракта
Форма замены обеспечения контракта
НА БЛАНКЕ
ИСХ. …от №
КОМУ
От кого
Общество с ограниченной ответственностью «Ромашка» (далее Общество), в лице генерального директора Иванова Ивана Ивановича, действующего на основании Устава, просит осуществить замену способа обеспечения контракта (предмет № от) предоставленного в виде перечисления денежных средств, переведенных на (реквизиты), платежное поручение № от, в размере… на предоставление Банковской гарантии, учитывая объем выполненных обязательств в размере… на сумму… на срок… в соответствии с ч. 7 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Генеральный директор ________________ Иванов И.И.
(на основании Устава)
Обеспечение исполнения контракта - очень важный аспект. Если на этом этапе что-то пойдет не так, подписание контракта может быть сорвано. Иногда это случается из-за предоставления «некачественной» банковской гарантии, которую заказчик не принимает. Чтобы не потерять контракт, принимается решение внести обеспечение денежными средствами. Не все поставщики знают, но в процессе исполнения способ обеспечения контракта можно изменить, а его сумму - уменьшить . О том, как это сделать, расскажем в сегодняшней статье.
Повторим основы
Под обеспечением контракта понимается некий залог, который поставщик предоставляет заказчику. Его назначение - покрыть убытки последнего, если таковые возникнут вследствие неисполнения поставщиком своих контрактных обязательств.
Размер обеспечения
Сумму обеспечения определяет заказчик, но она не может превышать 30% от НМЦК . Обеспечение указывается в извещении о закупке, поэтому поставщик еще до подачи заявки знает, о какой сумме речь. Почему это важно? После победы в закупочной процедуре у поставщика будет не так много времени на то, чтобы внести обеспечение. И он должен заранее оценить свои возможности. Ведь если победитель не предоставит обеспечение, контракт подписан не будет . Более того, его признают уклонившимся от подписания контракта и внесут в .
Регистрация в ЕРУЗ ЕИС
С 1 января 2020 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.
Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС :
На практике в реестр иногда падают вполне добросовестные поставщики, которые не имели цели уклониться от подписания контракта или как-либо иначе обмануть заказчика. Просто они совершили какие-то ошибки, например, не рассчитали свои силы и не успели предоставить обеспечение контракта.
Способы внесения обеспечения
Исполнение контракта обеспечивается двумя способами:
- прямым, то есть внесением денежных средств на счет заказчика;
- - письменным обязательством банка покрыть убытки заказчика, причиненные действиями поставщика, в рамках определенной суммы.
Выбор способа остается за поставщиком. Практика показывает, что предпочтительным вариантом является банковская гарантия. Проблема в том, что не все поставщики могут ее получить. Банки выдают гарантии только опытным и надежным организациям, а новичкам приходится обеспечивать контракты денежными средствами.
Гарантия банка – хороший способ обеспечить исполнение контракта, но подходит не всем
Замена обеспечения
Предположим, поставщик изначально предпочел обеспечить контракт прямым способом, то есть денежными средствами. Такой выбор он мог сделать, например, по причине нехватки времени для обращения за банковской гарантией. Однако в процессе исполнения контракта денежные средства, которые он перевел на счет заказчика, понадобились для других проектов. Так вот, у поставщика есть прав о заменить способ обеспечения контракта . В данном примере это означает, что он может предоставить заказчику банковскую гарантию и потребовать свои денежные средства назад.
Когда можно заменить обеспечение
Замена обеспечения контракта допускается после частичного исполнения поставщиком своих обязательств. Другими словами, исполнитель не может сразу же после заключения контракта потребовать у заказчика обратно свои деньги взамен на банковскую гарантию. Перед этим контракт нужно хотя бы частично исполнить (письмо Минфина от 03.07.2017 г. № 24-03-07/41938).
Когда контракт частично исполнен, поставщик может обратиться к заказчику с целью не только заменить обеспечение, но и уменьшить его размер . То есть новое обеспечение предоставляется уже на меньшую сумму. А уменьшается она пропорционально стоимости исполненных обязательств.
Порядок замены и уменьшения обеспечения
Решив заменить и одновременно снизить обеспечение, поставщик направляет заказчику письмо с таким предложением. К этому моменту частичное исполнение контракта должно быть оформлено документально. Это значит, что товары, работы или услуги, поставленные по контракту, и этот факт подкреплен соответствующими документами.
Из норм закона 44-ФЗ следует, что заказчик не может отказать поставщику в его праве заменить способ обеспечения контракта, а также уменьшить его сумму. Таким образом, если поставщик все сделал правильно, то заказчик обязан исполнить его требования. Если все же следует отказ, то поставщик может обратиться в суд.
Выводы
Итак, еще перед подачей заявки поставщик должен выяснить размер обеспечения и решить, каким способом будет его вносить. Критически важно внести обеспечение в установленный законом срок. Если получение банковской гарантии сорвется, всегда есть вариант внести его деньгами (при наличии нужной суммы). Это гораздо лучший выход, чем уклониться от подписания контракта.
Если в процессе исполнения контракта решено изменить способ обеспечения, то никаких препятствий для этого со стороны заказчика быть не должно. Вместе с этим поставщик может потребовать уменьшени я суммы обеспечения на размер исполненных им обязательств.
Видеоурок об обеспечении исполнения контракта:
Здравствуйте!
В одном из предыдущих видео мы рассказывали об обеспечении исполнения госконтракта, сегодня мы поговорим о такой актуальной теме, как замена этого обеспечения.
Как мы знаем, внести обеспечение поставщик может двумя способами:
Перечислить на счет заказчика денежные средства (собственные или заемные) — за 2017 год обеспечения в «живых» деньгах было предоставлено на сумму свыше 181 млрд рублей;
Предоставить в адрес заказчика банковскую гарантию — банковских гарантий за 2017 год было предоставлено на сумму свыше 1 трлн рублей.
Если говорить о том, как часто поставщики выбирают банковскую гарантию в качестве способа обеспечения исполнения контракта, то по статистике за 2017 год это 25%, то есть каждый 4-й контракт обеспечивался посредством банковской гарантии. В текущем году по состоянию на конец сентября — 29%. То есть тенденция такова, что постепенно все большее число госконтрактов будет обеспечиваться посредством банковских гарантий. В денежном выражении это серьезные суммы — например, за 2017 год поставщики на рынке госзаказа суммарно предоставили в адрес заказчиков обеспечение исполнения контрактов более чем на 1,2 трлн рублей.
Способ внесения — «живые» деньги или банковская гарантия — поставщик выбирает самостоятельно. Однако могут возникнуть ситуации, когда поставщику предоставить банковскую гарантию по тем или иным причинам не представляется возможным. Например, когда поставщик:
Является новичком в закупках и еще не успел набрать опыта работы на этом рынке — для банка это может послужить основанием для отказа в выдаче банковской гарантии;
Не успевает оформить банковскую гарантию;
В силу минимального тарифа банковская гарантия оказывается менее выгодной по сравнению с «живыми» деньгами — такое встречается при небольшой сумме контракта.
В дальнейшем вы сможете произвести замену обеспечения исполнения контракта «живыми» деньгами на банковскую гарантию.
Когда можно заменить обеспечение исполнения контракта?
Замена возможна только при условии того, что поставщик уже частично исполнил свои обязательства по контракту. То есть внести обеспечение денежными средствами, заключить контракт и сразу же потребовать обратно денежные средства взамен на предоставление банковской гарантии не получится.
Насколько именно частично должен быть исполнен контракт, чтобы можно было поднять вопрос о замене обеспечения, решают стороны контракта. Под «частичным» исполнением здесь подразумевается, например, поставка 50% требуемой заказчиком номенклатуры товаров, указанной в спецификации к контракту.
Как происходит замена обеспечения?
Поставщику необходимо направить заказчику письмо с предложением о замене обеспечения исполнения контракта. Здесь важно иметь документальное подтверждение того, что часть своих обязательств по контракту поставщик уже исполнил. Доказательством этого могут служить подписанные заказчиком акты приемки товаров, работ или услуг. Законом и условиями контракта сроки рассмотрения такого письма не регулируются, все определяется поведением сторон контакта.
Что на что можно менять и сколько раз?
Заменить вы можете способ обеспечения: вместо денег предоставить банковскую гарантию или вместо банковской гарантии внести деньги. Замена банковской гарантии одного банка на банковскую гарантию другого банка допускается. Внести обеспечение одновременно двумя способами (банковская гарантия и деньги) нельзя. Количество раз, которое можно менять обеспечение, остается на усмотрение сторон.
Не забывайте, что помимо замены самого обеспечения вы можете уменьшить и его размер!
Обращаясь к заказчику с предложением заменить обеспечение контракта, вы также можете уменьшить сумму нового обеспечения пропорционально размеру своих уже исполненных обязательств по контракту. Пример: заказчик и поставщик заключили контракта на поставку карандашей, НМЦ контракта была 200 рублей. Заказчик требовал обеспечение 20% от НМЦ контракта - 40 рублей. Поставщик внес обеспечение деньгами. Требовалось поставить 10 карандашей, поставили 5 карандашей, то есть исполнили контракт на 50%. Следовательно, при замене обеспечения, если поставщик захочет вместо денег предоставить БГ, то сумма, на которую потребуется предоставить банковскую гарантию, составит 20 рублей. То есть сумма прежнего обеспечения контракта (40 рублей) будет уменьшена на 50% исполненного и принятого заказчиком.
Бывает, что заказчик отказывается производить замену способа обеспечения и уменьшать его размер — то есть в ответ на предложение заменить обеспечение поставщик получает письменный отказ или вовсе молчание. Это повод обратиться в суд. На практике суды придерживаются позиции, согласно которой если контракт предусматривает исполнение по частям и часть была исполнена, то поставщик вправе требовать замены обеспечения, а заказчик не вправе отказаться принимать новое обеспечение. При этом, если заказчик отказался заменять обеспечение, то допускается приостановление поставщиком исполнения своих обязательств по контракту и в дальнейшем для поставщика это не будет считаться нарушением исполнения контракта.
Напоминаем, что при помощи сервиса ПРОФИ вы в режиме онлайн всегда можете проконсультироваться с опытными юристами в сфере закупок.
Спасибо за внимание!
