Домой Микрозаймы Обеспечении исполнения обязательства ипотекой прежде. Общая характеристика ипотеки как способа обеспечения исполнения обязательств

Микрозаймы

Обеспечении исполнения обязательства ипотекой прежде. Общая характеристика ипотеки как способа обеспечения исполнения обязательств

Выступать в качестве третьего лица в деле, в котором рассматривают иск о предмете залога.

Осуществлять проверки наличия и состояния предмета залога.

Обратить взыскание на предмет залога до наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства при невыполнении Залогодателем (Заемщиком) обязанностей, предусмотренных действующим законодательством, Кредитным договором и Договором.

Требовать от Залогодателя досрочного исполнения своих обязательств в случаях, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, Кредитным договором и Договором.

При уступке, отчуждении, обременении предмета залога без согласия Залогодержателя потребовать предмет залога из незаконного владения. В этом случае на Залогодателя возлагается ответственность в полном объеме как перед Залогодержателем, так и перед третьим лицом.

В случае нарушения Залогодателем обязательств, изложенных в Договоре, Залогодатель будет обязан уплатить Залогодержателю штраф в процентном отношении от стоимости предмета залога Договор, в течение 10 рабочих дней с момента получения от Залогодержателя письменного требования об уплате штрафа. Уплата штрафа не освобождает Залогодателя от выполнения его обязательств по Договору.

Обращение взыскания на предмет залога для удовлетворения требований Залогодержателя производится в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Заемщиком каких-либо обязательств по Кредитному договору.

При заключении договора ипотеки очень важным является соблюдение всех требований, предъявляемых законом не только к порядку заключения, содержанию договора залога, но и форме, а также государственной регистрации договора об ипотеке.

Строгое требование заключения типовых договоров должно опираться на твердую гарантию того, что применение их не принесет ущерба, а приведет к упорядочению жилищной ипотеки и достижению оптимальной экономии. Сама природа жилищной ипотеки должна исключать возможность ее использования как орудия узких интересов. Условия ипотечного кредитования должны соответствовать доходам основной части населения, номинироваться в рублях, выдаваться на длительный срок, иметь низкую процентную ставку.

Обратимся к судебной практике. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обсудив Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке, проинформировал арбитражные суды о выработанных рекомендациях 4:

1. Если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.

Кредитор предъявил в суд требование о взыскании с должника суммы выданного кредита и об обращении взыскания на недвижимое имущество, заложенное должником по договору об ипотеке в целях обеспечения исполнения им своих обязательств перед кредитором по кредитному договору.

Арбитражный суд удовлетворил требование истца о взыскании с должника суммы основного долга и отказал в удовлетворении требования об обращении взыскания на заложенное имущество, указав, что предметом договора об ипотеке являлся объект незавершенного строительства. К моменту предъявления истцом требования об обращении взыскания на предмет ипотеки данный объект был достроен и согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (должнику по основному обязательству) на праве собственности принадлежит законченный строительством объект (офисное здание), принятый и введенный в эксплуатацию в установленном законом порядке. Таким образом, предмет ипотеки, названный в договоре об ипотеке, отсутствует, следовательно, ипотека прекратилась.

2. Предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения.

Залогодатель обжаловал в судебном порядке отказ учреждения юстиции в государственной регистрации договора ипотеки части принадлежащего залогодателю на праве собственности нежилого помещения.

В ходе судебного разбирательства учреждение юстиции пояснило, что по условиям представленного ему на государственную регистрацию договора об ипотеке его предметом являлась часть площади в одном складском помещении, принадлежащем залогодателю на праве собственности.

Арбитражный суд отказал в признании отказа учреждения юстиции незаконным. Согласно пункту 4 статьи 5 Закона об ипотеке часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки. Помимо внесения 30 процентов стоимости будущего жилища, залога жилья (под непомерные проценты и ответственность), от залогодателя требуется письменное заключение второго способа обеспечения исполнения обязательств - поручительства, страховка в пользу кредитора имущества, передаваемого в залог, от риска в одной из рекомендуемых кредитором страховых компаний и своевременного возобновления страхования до полного исполнения обязательств по настоящему договору и т.д

Перечень недвижимых вещей, способных быть предметом ипотеки, дан в ч.1 ст.130 ГК РФ. Он не является исчерпывающим. Ипотека земельного участка с одновременной ипотекой находящегося на нем строения возможна, но только в случае, если такое условие прямо предусмотрено в договоре. При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет сервитутные права на ту его часть, которая необходима для использования строения в соответствии с его назначением.

Предметом ипотеки не может быть имущество, изъятое из оборота. Не допускается ипотека участков недр, особо охраняемых природных территорий, имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке запрещена приватизация.

Таким образом, в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценочная стоимость, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Должны быть указаны идентификационные признаки предмета ипотеки. (при ипотеке. земельного участка к договору должна быть приложена копия чертежа границ этого участка, выданная соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеустройству); его оценочная стоимость, причем оценочная стоимость земельного участка не может быть установлена ниже его нормативной цены; право, в силу которого закладываемое имущество принадлежит залогодателю; орган государственной регистрации, зарегистрировавший это право залогодателя. Перечень требований кредитора-залогодержателя, подлежащих удовлетворение за счет заложенного имущества, диспозитивно устанавливается законом и включает уплату процентов за пользование кредитом, возмещение убытков вследствие ненадлежащего исполнения основного обязательства, уплату процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, возмещение

Глава 3 Обращение взыскания на заложенное имущество

3.1 Способы обеспечения исполнения обязательств

Поскольку гражданско-правовое обязательство само по себе еще не гарантирует его исполнение, существуют меры, которые побуждают каждую из сторон исполнять обязательства надлежащим образом и создают дополнительные гарантии защиты интересов управомоченного лица, предусмотренные законодательством или договором сторон

Некоторые из указанных в статье 329 ГК РФ способов (задаток, неустойка, поручительство, залог) относятся к числу традиционных, известных, как отмечалось выше, еще римскому частному праву.

Перечень обеспечительных мер является открытым. В соответствии со ст. 329 ГК, помимо указанных способов, могут использоваться и иные, предусмотренные законом или договором.

Чаще всего различают личные (связанные с принятием на себя обязанности) и вещные способы обеспечения исполнения обязательств (залог, задаток). Все способы обеспечения исполнения обязательств можно разделить на "общие и дополнительные, носящие специальный характер", "общие и специальные способы обеспечения исполнения обязательств"

К первым отнесены правовые нормы различных отраслей права, договор, детализирующий содержание правоотношения, имущественная ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора и установленная законом обязанность исполнения обязательства в натуре

Наряду с общими предписаниями, подлежащими применению во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, закон предусматривает применение специальных обеспечительных мер, устанавливаемых по соглашению сторон либо по прямому указанию закона, независимо от причинения убытков кредитору и от наличия у него имущества, на которое может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Такие меры именуются способами обеспечения обязательств.

Современное гражданское законодательство предоставляет участникам оборота достаточно широкий спектр выбора способов обеспечения исполнения обязательств. Как уже было сказано выше, в соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором и образующие систему обеспечительных мер. Как видим, действующий Гражданский кодекс РФ, по сравнению с ГК 1964 года, расширил перечень способов обеспечения исполнения обязательств, дополнив его такими способами, как банковская гарантия и удержание имущества.

Так, залог побуждает должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантирует защиту интересов кредитора. Именно поэтому для кредитных правоотношений наиболее характерным является использование таких институтов, как залог, поручительство, банковская гарантия

Способы обеспечения носят обязательственно-правовой характер и имеют целью содействие исполнению обязательства, оказавшегося основанием их установления. Но средства достижения цели надлежащего исполнения основного обязательства различны. Так, опасность лишиться имущества при залоге побуждает должника к надлежащему исполнению основного обязательства.

В зависимости от того, что составляет содержание способа обеспечения исполнения основного обязательства, способы обеспечения либо относятся к мерам ответственности, либо таковыми не признаются. Например, залог мерой ответственности не признается, хотя для залогодателя является наиболее ощутимой мерой воздействия при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по кредитному договору.

Все способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются идентичной функциональной направленностью.

Следует отметить, что залогу недвижимости (ипотеке) свойственны все существенные характеристики института способов обеспечения исполнения обязательств. И, как уже было сказано выше, для кредитора залог быстроликвидного для должника имущества - жилища является самым надежным.

Ипотека (залог недвижимости) является одной из разновидностей залога. Она представляет собой комплексное обеспечительное средство, поскольку защищает обязательство в целом. Ипотека как разновидность залога является дополнительным (акцессорным) обязательством. Акцессорный характер проявляется в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее, в частности, из договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и иных договоров. Мнимое требование не может обеспечиваться залогом. Если по договору займа, обеспеченному залогом, не последовало передачи средств должнику, то не возникает и реального требования кредитора к должнику. Ипотечное правоотношение (как и любое залоговое) может существовать, только пока существует обеспечиваемое (основное) обязательство. При этом прекращение ипотечного правоотношения не влечет прекращения основного.

Преимущественное перед другими кредиторами право залогодержателя по договору ипотеки означает, что если залогодатель является должником по двум или более обязательствам и не исполнил их, то за счет заложенного имущества удовлетворяются прежде всего интересы кредитора-залогодержателя. Лишь в случаях, предусмотренных законом, залогодержатель не имеет преимущества. Так, при ликвидации юридического лица требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются в третью очередь (после требований граждан о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, расчетов с работниками ликвидируемого юридического лица и выплаты авторского вознаграждения; п. 1 ст. 64 ГК РФ).

Субъектами ипотечного правоотношения являются залогодатель, то есть лицо, предоставившее недвижимое имущество в залог, и залогодержатель - лицо, принявшее это имущество в залог. Залогодержателем может быть только сам кредитор, тогда как залогодателем может быть как сам должник, так и лицо, не участвующее в обязательстве, обеспеченном ипотекой (третье лицо). Такое лицо заключает договор ипотеки от собственного имени, а не от имени должника. Отношения между третьим лицом (залогодателем) и должником по основному обязательству не являются ипотечными. Они могут регулироваться отдельным договором, в котором может быть предусмотрено право залогодателя на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо - залогодатель в случае обращения взыскания на заложенное имущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о неосновательном обогащении.

Ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя. Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем во временное владение и пользование третьему лицу (по договору найма жилого помещения, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), то считается, что оно оставлено у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК РФ). Залогодатель как собственник может осуществлять указанные выше правомочия (например, проживать в заложенной квартире), однако он лишен третьего правомочия - права распоряжения.

Ипотека может возникать не только из договора, но и в силу закона. Правила о залоге, возникающие в силу договора, соответственно, применяются к ипотеке, возникающей в силу федерального закона. Так, в соответствии с п. 1 ст. 587 ГК РФ при передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика приобретает право залога на это имущество. Залог в силу закона имеет место в тех случаях, когда товар продается в кредит или в рассрочку (до его полной оплаты он находится в залоге у продавца). Наконец, независимо от того, есть ли соответствующее условие в договоре ипотечного кредитования, в соответствии с п. 1 ст. 77 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации, считаются заложенными с момента государственной регистрации.

Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" не отменяет соответствующих норм ГК РФ, посвященных залогу, самого Закона РФ "О залоге", подзаконных актов, регулирующих в той или иной степени залоговые правоотношения в нашей стране. Вместе с тем нормы Закона об ипотеке имеют преимущество по сравнению с нормами других правовых актов. Так, в абз. 1 п. 2 ст. 79 Закона об ипотеке отмечается, что со дня введения его в действие нормы Закона РФ "О залоге" подлежат применению лишь постольку, поскольку они не противоречат Закону об ипотеке.

Аналогичным образом решается вопрос о соотношении Закона об ипотеке, Гражданского кодекса РФ и других правовых актов. Во втором абзаце этого же пункта указано, что они применяются в части, не противоречащей Закону об ипотеке. Таким образом, правоприменитель сам должен решить вопрос о наличии противоречий между указанными правовыми актами, что создает определенные сложности на практике. Следует отметить, что указанное положение пункта противоречит правилу, содержащемуся в п. 2 ст. 3 ГК РФ, в соответствии с которым нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ.

Наиболее распространенным из договоров, обеспечиваемых ипотекой, является кредитный договор, однако ипотека может обеспечивать и другие договоры. Общим признаком для всех этих договоров является то, что обеспечиваемое требование должно носить денежный характер. Это значит, что ипотекой не могут обеспечиваться обязательства по выполнению работ, оказанию услуг и т.д. Ипотекой может обеспечиваться исполнение и внедоговорных обязательств, в частности обязательства вследствие причинения вреда.

В договоре об ипотеке должно быть указано право, на основании которого заложенное недвижимое имущество принадлежит залогодателю.

Условия об ипотеке обычно содержатся в отдельном договоре, однако они могут быть включены непосредственно в договор, из которого возникает обеспеченное залогом обязательство. К примеру, в договоре банковского кредита указывается, что обеспечение своевременного возврата основной суммы долга и процентов по нему гарантируется ипотекой.

Требования, обеспеченные ипотекой, законодатель подразделил на основную сумму долга и дополнительные суммы, причитающиеся залогодержателю. Ипотека может обеспечивать выплату, как всей суммы основного долга, так и ее части.

Законодатель установил особые правила для обеспеченных ипотекой требований, вытекающих из договора займа и кредитного договора. Эти правила заключаются в том, что ипотека обеспечивает не только сумму основного долга, но и проценты, причитающиеся за пользование кредитом или заемными средствами. Причем, если для кредитного договора, который всегда является возмездным, никаких оговорок не сделано, то в отношении договора займа установлено, что речь идет только о тех договорах, которые заключены с условием выплаты процентов. Это обусловлено тем, что в соответствии с п. 3 ст. 809 ГК РФ договор займа может быть при определенных условиях беспроцентным.

Предметом договора об ипотеке является недвижимое имущество. К отличительной особенности недвижимости относится ее неразрывная связь с землей (при этом сами по себе земельные участки также рассматриваются в качестве недвижимости), что, в свою очередь, предполагает ее значительную стоимость. Вместе с тем закон относит к недвижимости и объекты, которые по своей физической природе являются движимыми. К ним относятся подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (искусственные спутники, космические корабли и т.д.). Такие объекты также могут быть в качестве предмета договора ипотеки. Правила Закона об ипотеке должны применяться и к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества (в настоящее время объекты незавершенного строительства прямо признаны законодательством недвижимым имуществом), которое возводится на земельном участке, отведенном на строительство в установленном законодательством РФ порядке. Однако не все земельные участки могут быть предметом ипотеки. Так, следует упомянуть ст. 63 Закона об ипотеке, исключившей ипотеку земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Кроме того, не допускается ипотека в соответствии с указанной статьей части земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

Особый объект ипотеки - предприятие как имущественный комплекс (ст. 132 ГК РФ). Он представлен не только отдельной вещью или их совокупностью, а включает, кроме того, связанные с его деятельностью права, требования и долги, некоторые исключительные права (на результаты интеллектуальной деятельности и товарные знаки). В этом качестве предприятие рассматривается как объект недвижимости.

Согласно п. 6 ст. 6 Закона об ипотеке ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или Законом об ипотеке. Наличие подобного правила вызывает удивление, поскольку неотделимые улучшения в силу своей физической природы не могут существовать отдельно от предмета ипотеки. Следовательно, иного в принципе не может быть.

Предметом ипотеки могут быть как жилые помещения (жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир), так и помещения, предназначенные для временного, а не постоянного нахождения (дачи, садовые домики и т.д.). Однако ипотека жилых помещений осуществляется по особым правилам, которые содержатся в ст.ст. 74-78 Закона об ипотеке. Сюда же относятся и иные жилые помещения (например, отдельные изолированные комнаты в квартирах).

Предметом договора ипотеки могут быть не только вещи, но и имущественные права, в частности право аренды недвижимого имущества. Однако в данном случае необходимо согласие арендодателя. (п. 4 ст. 6 Закона об ипотеке). Отдельные изъятия могут устанавливаться федеральными законами. Так, согласно ст. 17.1 Закона РФ "О недрах" право пользования участком или участками недр, приобретенное юридическим лицом в установленном порядке, не может быть передано третьим лицам, в том числе в порядке переуступки прав, установленной гражданским законодательством, за исключением случаев, предусмотренных этим Законом или иными федеральными законами. Запрет на передачу права пользования предполагает и запрет на передачу этого права в залог.

Помимо права собственности ипотека может быть установлена в отношении имущества, принадлежащего залогодателю на праве хозяйственного ведения. Это право производно от права собственности. Субъектами права хозяйственного ведения являются государственные и муниципальные унитарные предприятия. Собственником имущества, переданного в хозяйственное ведение, остается государство (Российская Федерация или ее субъект) или муниципальное образование. Объектами права хозяйственного ведения являются те виды имущества (в том числе здания, сооружения и т.д.), которые были переданы предприятию собственником, а также имущество, приобретенное в результате производственной деятельности.

Субъекты права оперативного управления - учреждения и казенные предприятия - лишены права закладывать недвижимое имущество, что значительно сужает их права. В связи с этим ставится вопрос об их возможности делать это с согласия собственника. Обосновывается это тем, что такие субъекты права оперативного управления как казенные предприятия согласно ст. 297 ГК РФ могут распоряжаться закрепленным за ним имуществом с согласия собственника. Таким образом, субъекты права оперативного управления могли бы закладывать недвижимость также с согласия собственника.

В Законе об ипотеке (п. 2 ст. 6) указано, что отдельные виды недвижимого имущества не могут быть предметом ипотеки. В частности, к ним относятся природные ресурсы, недра, атомные электростанции и другое имущество, являющееся объектом исключительной собственности государства. Не может быть предметом ипотеки недвижимое имущество граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам; в настоящее время такой перечень установлен в ст. 446 ГПК РФ.

Предметом договора ипотеки всегда является недвижимое имущество, поэтому его идентификация всегда начинается с указания на то, к какой именно разновидности недвижимого имущества оно принадлежит (земельный участок, квартира, жилой дом и т.д.). Если у недвижимого имущества есть индивидуальное название, то оно также указывается (например, магазин "Метеор"). Место нахождения недвижимого имущества обычно определяется его адресом, а при отсутствии такового (в частности, если речь идет о земельных участках или сооружениях) - привязкой к определенной местности.

Залоговое законодательство России устанавливает правило, в соответствии с которым при невыполнении обеспеченного залогом обязательства предмет залога не может автоматически перейти в собственность (хозяйственное ведение) залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие передачу имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (п. 46 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ N 68 от 1 июля 1996 г.)

Для обращения взыскания на заложенное имущество кредитор должен подать иск в суд или арбитражный суд в соответствии с правилами о подсудности и подведомственности, установленными процессуальным законодательством. Споры с участием граждан рассматривают суды общей юрисдикции, а с участием индивидуальных предпринимателей и юридических лиц - арбитражные суды. При наличии в договоре об ипотеке так называемой третейской оговорки или иного соглашения сторон дело может быть передано в постоянно действующий или специально образуемый для рассмотрения конкретного спора (ad hoc) третейский суд.

Суд может отказать в обращении взыскания на заложенное имущество, если допущенное должником нарушение основного обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, за исключением случаев нарушения сроков внесения периодических платежей более трех раз в год. Решение вопроса о том, какое нарушение является незначительным, а какое нет, отдано на усмотрение суда, который будет руководствоваться своим внутренним убеждением.

Существует перечень вопросов, которые в обязательном порядке должны быть отражены в решении суда, рассмотревшего дело об обращении взыскания на заложенное имущество. Суммы расходов по охране и реализации имущества не включаются в судебное решение об обращении взыскания на заложенное имущество, поскольку определить их точный размер заранее не представляется возможным. Поскольку недвижимое имущество относится к индивидуально-определенному и в большинстве случаев к уникальному имуществу, определить и указать являющееся предметом ипотеки имущество, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя, достаточно просто. В частности, необходимо указать видовые, родовые и индивидуализирующие признаки недвижимого имущества. Судебная практика исходит из того, что начальная цена устанавливается исходя из рыночной стоимости на момент вынесения решения. Определяется она на основании соглашения сторон, а при недостижении соглашения - судом.

Особое значение для решения жилищной проблемы является система ипотечного жилищного кредитования, которое осуществляется на основании кредита, полученного в банке под залог жилого помещения. Основными документами, определяющими взаимоотношения банка и заемщика при предоставлении ссуды, являются кредитный договор и договор о залоге (об ипотеке). В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке). В нем должны быть также указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.

К залогу недвижимости в жилищной сфере устанавливаются дополнительные требования, направленные на уменьшение негативных последствий возможной утраты жилья.

Под кредитным ипотечным договором понимается договор, при котором банк (кредитная организация) предоставляет физическому лицу (гражданину) кредит для приобретения жилья под залог приобретаемого жилья в качестве обеспечения обязательства. В данном случае речь идет об ипотеке в силу закона, которая возникает с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру.

Ипотечные кредиты предоставляются на основе оценки платежеспособности и кредитоспособности заемщика в соответствии с требованиями и условиями кредитования. По договору об ипотеке кредитор становится залогодержателем, что дает ему возможность в случае неисполнения заемщиком обязательства по кредитному договору получить удовлетворение из стоимости заложенного жилого помещения преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.

В качестве залогодержателя могут выступать не только банки или иные кредитные организации, которые заключили с собственником жилого помещения кредитный договор, но и любые другие юридические лица, заключившие с ним договор целевого займа (ст. 814 ГК РФ) Такой договор заключается с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели. При этом заемщик обязан обеспечить возможность осуществления займодавцем контроля за целевым использованием суммы займа.

Поскольку передача жилого помещения в ипотеку допускает возможность его утраты собственником, закон требует дополнительных гарантий соблюдения жилищных прав граждан, проживающих вместе с залогодателем. Сдерживающим ипотеку фактором был вопрос о правах таких лиц, а также несовершеннолетних при передаче жилых помещений в ипотеку. Согласно ранее действовавшему законодательству, если в квартире или жилом доме проживали несовершеннолетние, то органы опеки и попечительства должны были давать разрешение их законным представителям на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилых помещений. В соответствии с новой редакцией п. 3 ст. 77 Закона об ипотеке органы опеки и попечительства должны давать согласие на передачу жилого помещения в ипотеку только тогда, когда речь идет о несовершеннолетних, оставшихся без родительского попечения. Так, согласно указанной статье органы опеки и попечительства вправе дать согласие на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом не затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц. Таким образом, вмешательство органов опеки и попечительства в процесс совершения сделок с жилыми помещениями, которое зачастую было необоснованным, в настоящее время ограничено. Вместе с тем нельзя не обратить внимания на двусмысленность формулировки: "если при этом не затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц", которая дает возможность для злоупотреблений.

Решение органов опеки и попечительства о даче согласия (разрешения) на отчуждение и (или) на передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, лишенные родительского попечения, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, должно быть представлено заявителю в письменной форме не позднее 30 календарных дней с даты подачи заявления с просьбой дать такое согласие. Отказ в даче согласия (разрешения) должен быть мотивирован. Решение органа опеки и попечительства, как и любое другое решение государственного органа, может быть оспорено в суде.

Согласно изменениям, внесенным ФЗ от 30 декабря 2004 г. в п. 2 ст. 292 ГК РФ, переход права собственности на жилое помещение является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника. Похожая норма содержится и в Законе об ипотеке. Это обусловлено тем, что обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и реализация этого имущества влекут переход права собственности от залогодателя к залогодержателю при условии, что такие жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита или целевого займа на их приобретение или строительство, на их капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение, а также на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома (квартиры).

контрольная работа

2. Ипотека как способ обеспечения обязательств

Согласно ст. 5 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» по договору об ипотеке может быть заложено следующее недвижимое имущество:

Земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 настоящего Федерального закона;

Предприятия, здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

Жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

Дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

Воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Если речь идет об ипотеке жилья, то предмет залога должен отвечать следующим требованиям:

Иметь отдельную от других квартир или домов кухню и санузел (т.е. коммунальные квартиры в залог не принимаются);

Быть подключенным к электрическим, паровым или газовым системам отопления, обеспечивающим подачу тепла на всю площадь жилого помещения;

Быть обеспеченным горячим и холодным водоснабжением в ванной комнате и на кухне;

Иметь в исправном состоянии сантехническое оборудование, двери, окна и крышу (для квартир на последних этажах).

Здание, в котором расположен предмет залога, должно отвечать следующим требованиям:

Не находиться в аварийном состоянии;

Не состоять на учете по постановке на капитальный ремонт;

Иметь цементный, каменный или кирпичный фундамент;

Иметь металлические или железобетонные перекрытия;

Этажность здания не должна быть менее трех этажей.

В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, результаты оценки его стоимости, существо и срок исполнения обеспечиваемого ипотекой договора, а также право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю. Предмет ипотеки определяется в договоре с указанием его наименования, местонахождения и достаточным для целей идентификации описанием. Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с Законом «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» по соглашению залогодателя с залогодержателем.

Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации, с момента которой он вступает в силу. Ипотека подлежит государственной регистрации учреждениями юстиции в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки, в порядке, установленном Федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Кредитный договор, обеспечиваемый ипотекой, может быть заключен позже регистрации ипотечного договора, а право залога возникает с момента заключения кредитного договора, и заемщик ничем не рискует, если кредитный договор не будет заключен. Вследствие того, что законодательство допускает многократный последующий залог уже обремененного ипотекой имущества, следует включать соответствующее запретительное условие в каждый ипотечный договор.

Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке. Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору причитающихся ему процентов за пользование кредитом и уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему:

В возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства;

В виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом, ст. 393 ГК РФ (взыскать с физического лица проценты за пользование чужими средствами сложно, так как в судебном процессе необходимо доказать, что гражданин имел возможность для погашения долга, но не возвратил имеющиеся у него средства и использовал их иначе, а таких практических наработок еще нет);

В возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

В возмещение расходов по реализации заложенного имущества.

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, в каком они имеются к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества. Отчуждение заложенного имущества собственником возможно лишь с согласия банка. Банк может обратить взыскание на заложенное имущество для удовлетворения за счет этого имущества своих требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или частично. Например, при нарушении сроков внесения периодических платежей более трех раз в течение 12 месяцев. Взыскание, как правило, производится по решению суда.

Правила Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» применяются к залогу незавершенного строительства недвижимого имущества, если оно возводится на земельном участке, отведенном для строительства в установленном законодательством порядке.

Выделение залога недвижимости в отдельную категорию, получившую название «ипотека», обусловлено особенностями недвижимой собственности.

Преимущества недвижимости в качестве объекта залога относительно других объектов залогового обеспечения следующие:

Стоимость заложенной недвижимости может возрастать пропорционально уровню инфляции;

Реальная опасность потерять имущество (особенно жилье при жилищном ипотечном кредитовании) является хорошим стимулом для исполнения должником своих обязательств;

Возможность использования в качестве залога, если кредит носит долгосрочный характер и значителен по сумме, так как недвижимость долговечна и ее стоимость высока;

Увеличение стоимости недвижимости может с достаточной достоверностью прогнозироваться, что невозможно при использовании в качестве залога, например, товаров народного потребления.

Анализ привлеченных ресурсов ОАО "Сбербанк России"

При формировании дополнительных заемных средств банком могут выпускаться облигации, депозитные и сберегательные сертификаты, а также векселя. В целях увеличения кредитного потенциала банки выпускают в финансовый оборот облигации...

Анализ рынка безналичных средств в РФ

Банковская гарантия

Гражданский кодекс РФ называет банковскую гарантию одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных гл. 23 ГК, наряду с такими способами, как неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительства и задаток...

Банковская гарантия

Согласно Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ...

Банковские конкурентные стратегии

Стратегия минимизации издержек (лидерства в издержках) является одним из трех базовых направлений достижения банком конкурентных преимуществ на кредитном рынке...

Залог как форма обеспечения кредита

Ипотечное кредитование

Ипотечное кредитование обеспечивает возможность купить квартиру тем гражданам, которые не имеют накоплений, равных ее стоимости. Однако не все могут им воспользоваться. Следовательно...

Методология и организация краткосрочного кредитования субъектов хозяйствования

Одним из основных инструментов страхования риска кредиторов в процессе взаимоотношений с заемщиком является обеспечение по кредиту. При развитии технологий...

Спектр платежных услуг ОАО "Белинвестбанк"

Исполнение обязательств по кредитному договору в соответствии с видом кредитного продукта может обеспечиваться: - гарантийным депозитом денег; - переводом на кредитодателя правового титула на имущество...

Способы обеспечения возвратности кредитов

Самой распространённой формой обеспечения кредита является залог. Залог - это наиболее действенный способ, заставляющий заемщика выплатить деньги кредитору, т.е. выполнить свои обязательства по кредитному договору...

Способы обеспечения кредитных обязательств

Каждое обязательство основывается на вере кредитора в будущее исполнение должником действия, необходимого для удовлетворения интереса кредитора. Поэтому в русском гражданском праве кредитор в обязательстве традиционно именуется "веритель"...

Способы обеспечения кредитных обязательств

Способы обеспечения исполнения обязательств подразделяются на акцессорные (дополнительные) и неакцессорные. Задаток, поручительство, залог и удержание являются акцессорными способами...

Установление кредитных лимитов как механизма минимизации кредитного риска

Одним из наиболее часто используемых методов минимизации кредитного риска является формирование лимитной политики или рационирование кредитного портфеля...

Часто под термином «ипотека» подразумевают ипотечное кредитование, однако «ипотека» имеет самостоятельное значение - залог недвижимости как способ обеспечения обязательств.
Согласно ст. 5 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» по договору об ипотеке может быть заложено следующее недвижимое имущество:
земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 настоящего Федерального закона;
предприятия, здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;
жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;
дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского на-значения;
воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.
Если речь идет об ипотеке жилья, то предмет залога должен отвечать следующим требованиям:
иметь отдельную от других квартир или домов кухню и санузел (т.е. комму-нальные квартиры в залог не принимаются);
быть подключенным к электрическим, паровым или газовым системам отопления, обеспечивающим подачу тепла на всю площадь жилого помещения;
быть обеспеченным горячим и холодным водоснабжением в ванной комнате и на кухне;
иметь в исправном состоянии сантехническое оборудование, двери, окна и крышу (для квартир на последних этажах).
Здание, в котором расположен предмет залога, должно отвечать следующим требованиям:
не находиться в аварийном состоянии;
не состоять на учете по постановке на капитальный ремонт;
иметь цементный, каменный или кирпичный фундамент;
иметь металлические или железобетонные перекрытия;
этажность здания не должна быть менее трех этажей.
В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, результаты оценки его стоимости, существо и срок исполнения обеспечиваемого ипотекой договора, а также право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю. Предмет ипотеки определяется в договоре с указанием его наименования, местонахождения и достаточным для целей идентификации описанием. Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с Законом «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» по соглашению залогодателя с залогодержателем.
Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации, с момента которой он вступает в силу. Ипотека подлежит государственной регистрации учреждениями юстиции в Едином го-сударственном реестре прав на недвижимое имущество по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки, в порядке, установленном Федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Кредитный договор, обеспечиваемый ипотекой, может быть заключен позже регистрации ипотечного договора, а право залога возникает с момента заключения кредитного договора, и заемщик ничем не рискует, если кредитный договор не будет заключен. Вследствие того, что законодательство допускает многократный последующий залог уже обремененного ипоте-кой имущества, следует включать соответствующее запретительное условие в каждый ипотечный договор.
Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке. Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору причитающихся ему процентов за пользование кредитом и уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему:
в возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства;
в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом, ст. 393 ГК РФ (взыскать с физического лица проценты за пользование чужими средствами сложно, так как в судебном процессе необходимо доказать, что гражданин имел возможность для погашения долга, но не возвратил имеющиеся у него средства и использовал их иначе, а таких практических наработок еще нет);
в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обра-щением взыскания на заложенное имущество;
в возмещение расходов по реализации заложенного имущества.
Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, в каком они имеются к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества. Отчуждение заложенного имущества собственником возможно лишь с согласия банка. Банк может обратить взыскание на заложенное имущество для удовлетворения за счет этого имущества своих требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или частично. Например, при нарушении сроков внесения периодических платежей более трех раз в течение 12 месяцев. Взыскание, как правило, производится по решению суда.
Правила Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» применяются к залогу незавершенного строительства недвижимого имущества, если оно возводится на земельном участке, отведенном для строительства в установленном законодательством порядке.
Выделение залога недвижимости в отдельную категорию, получившую название «ипотека», обусловлено особенностями недвижимой собственности. Преимущества недвижимости в качестве объекта залога относительно других объектов залогового обеспечения следующие:
стоимость заложенной недвижимости может возрастать пропорционально уровню инфляции;
реальная опасность потерять имущество (особенно жилье при жилищном ипотечном кредитовании) является хорошим стимулом для исполнения должником своих обязательств;
возможность использования в качестве залога, если кредит носит дол-госрочный характер и значителен по сумме, так как недвижимость долговечна и ее стоимость высока;
увеличение стоимости недвижимости может с достаточной достоверностью прогнозироваться, что невозможно при использовании в качестве залога, например, товаров народного потребления.

Еще по теме 4.1.2. Ипотека как способ обеспечения обязательств:

1.Налоговый контроль как способ обеспечения поступлений доходов вбюджет
§ 2. Неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств
§ 5. Удержание имущества должника как способ обеспечения исполнения обязательств
§ 8. Задаток как способ обеспечения исполнения обязательств
62. Неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств. Виды неустойки
2.1. Неустойка, как способ обеспечения исполнения коммерческих ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
2.2. Соотношение неустойки и других способов обеспечения ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
Глава II ОБЪЕКТ ОБЕСПЕЧЕНИЯ НЕУСТОЙКИ (КАК СПОСОБА ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА)
Глава II. Призвание к ответственности как способ обеспечения международно-правовой имплементации норм об ответственности международных организаций
Глава III. Контрмеры как способ обеспечения международно-правовой имплементации норм об ответственности международных организаций

- Авторское право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право -

Ипотека как способ обеспечения обязательств

В.В. Кущенко

профессор кафедры международного частного права Всероссийской государственной налоговой академии Министерства финансов Российской Федерации

Журнал продолжает публикацию серии статей, посвященных актуальным проблемам, возникающим при совершении сделок с недвижимостью. В настоящем материале анализу подвергнуты слабые и сильные стороны ипотеки как способа обеспечения обязательств.

Уже около семи лет действует Федеральный закон от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее - Закон об ипотеке). Закон не только создал новые нормы, унифицировал старые, но и породил множество вопросов, связанных с применением норм, касающихся ипотеки. От правильного разрешения этих вопросов зависит правоприменительная практика. Попытаемся кратко проанализировать нормы Закона об ипотеке.

Прежде чем приступить к рассмотрению практических вопросов следует отметить, что большая часть проблем связана с различным толкованием терминов, поэтому в статье акцент сделан на выведении логическим путем определений, так как законодатель их не привел. Этот момент имеет принципиальное значение при уяснении юридической сущности института ипотеки как способа обеспечения обязательств.

заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя за изъятиями, установленными федеральным законом». Именно такое определение дает законодатель договору об ипотеке (п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке), и именно в этом определении содержится юридическая сущность ипотеки. К процитированному определению мы будем возвращаться неоднократно.

Рассмотрим ипотеку по элементам - по ее юридическим составляющим.

В пункте 1 статьи 9 Закона об ипотеке определяются существенные условия договора об ипотеке, в котором должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

Предмет ипотеки

В соответствии со статьей 5 Закона об ипотеке предметом ипотеки могут выступать:

1) земельные участки, за исключением земель, находящихся в государственной, муниципальной собственности, сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств. Также не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления

для земель различного целевого назначения и разрешенного использования;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда внутреннего плавания и космические объекты.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием на его наименование, место нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием (п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке). К договору об ипотеке должен быть приложен план предмета ипотеки. План земельного участка должен быть удостоверен органом, ответственным за проведение кадастровых работ, а планы другого недвижимого имущества - соответствующим органом учета объектов недвижимого имущества (п. 4 ст. 18 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»; далее -Закон о регистрации).

Говоря о предмете ипотеки, следует отметить, что законодатель, кроме перечисленных в пункте 1 статьи 5 Закона об ипотеке объектов, относит к предметам ипотеки и право аренды (п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке), право на долю в общей долевой собственности, а также предусматривает залог закладной (ст. 49 Закона об ипотеке).

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя (ч. 2 п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке).

Говоря об описании права, принадлежащего залогодателю, следует отметить: предметом ипотеки могут быть только объекты, прошедшие государственную регистрацию прав.

«Государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество» (ст. 29 Закона о регистрации), «регистрация ограничений (обременений) права, ипотеки, аренды или иной сделки с объектом недвижимого имущества возможна только при наличии государственной регистрации ранее возникших прав на данный объект в Едином государственном реестре прав» (п. 2 ст. 13 Закона о регистрации).

Таким образом, предполагаемый залогодатель должен иметь право собственности (хозяйственного ведения) на предмет ипотеки, зарегистрированное в соответствии с Законом о регистрации в Едином государственном реестре прав (далее - ЕГРП). Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно являлось предметом ипотеки, к тому же должен быть указан срок аренды (п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке).

На практике определение предмета ипотеки, как правило, не вызывает затруднений. Когда же речь идет об ипотеке права аренды недвижимого имущества, возникают определенные проблемы, среди которых сегодня можно отчетливо выделить по крайней мере три. Первая касается так называемого права аренды земельного участка без выдела в натуре. Со второй проблемой - ипотека права аренды нежилых помещений на срок менее одного года - практические работники встречаются довольно редко, тем не менее, на их взгляд, она так же актуальна, как первая. Третья проблема возникает при решении вопросов залога права аренды недвижимого имущества на срок, превышающий срок аренды.

Суть первой проблемы заключается в следующем. Очень часто на практике собственником здания является не одно лицо, а множество лиц, владеющих нежилыми помещениями (частями здания), и для того, чтобы собственнику земельного участка или иному уполномоченному лицу получить арендную плату за земельный участок под

зданием, заключается отдельный договор с каждым собственником нежилого помещения. Но лицо владеет не всем зданием, а его частью, поэтому предметом договора аренды является не весь земельный участок (поскольку его нельзя обмерить или провести иные работы по его идентификации, то есть выделить в натуре), а рассчитывается доля нежилого помещения в здании пропорционально земельному участку, на котором находится это здание. Именно эта доля и выступает предметом договора аренды.

В некоторых регионах такой вид договора получил наименование договора аренды земли и инфраструктуры без выдела в натуре, в Москве их именуют договорами аренды доли земельного участка. Так или иначе, суть их сводится к одному: предметом аренды выступает не сама вещь, а некое абстрактное право на вещь.

В статье 607 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) определено: объектами аренды могут быть только непотребляемые вещи. Таким образом, никакие абстракции в виде доли земельного участка или земельного участка без выдела в натуре предметом договора аренды быть не могут. Такой договор изначально не соответствует требованиям существующего законодательства и в соответствии со статьей 168 ГК РФ является ничтожной сделкой. По этой причине такой договор не подлежит государственной регистрации, а тем более ипотеке.

Однако в правоприменительной практике часто возникает вопрос о применении статьи 69 Закона об ипотеке, которая гласит: «Ипотека здания, сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части».

Проблема заключается в том, что ГК РФ содержит нормы о зданиях и сооружениях при полном отсутствии норм, регулирующих правоотношения, связанные с нежилы-

ми помещениями. Более того, в указанном кодексе термин «нежилые помещения» используется лишь единожды. Однако термин «нежилые помещения» присутствует в Законе о регистрации, нормы статьи 1 которого относят здания и нежилые помещения к различным объектам недвижимости. Таким образом, ввиду отсутствия прямого указания на те или иные нормы, правоведы применяют нормы о зданиях, сооружениях к нежилым помещениям путем логических умозаключений.

Как мы уже отмечали, договор аренды земельного участка без выдела в натуре является ничтожной сделкой. Следовательно, распространение правила статьи 69 Закона об ипотеке на аренду земельного участка без выдела в натуре невозможно. В силу этого положения некоторые нотариусы не включают право аренды земельного участка без выдела в натуре в качестве предмета ипотеки при ипотеке нежилых помещений. Более того, такая «перестраховочная» позиция нотариусов может служить причиной отказа в государственной регистрации соответствующего договора ипотеки.

Важно то, что приостановление или отказ в регистрации является правом регистрирующего органа, а не его обязанностью. Так, если указанное несоответствие имеет неустранимый характер, регистрирующий орган будет вынужден сразу отказать без предварительного приостановления регистрации договора ипотеки.

Вторая проблема связана с арендой нежилых помещений на срок менее одного года. Напомним, что ГК РФ не содержит нормы, регулирующие правоотношения, связанные с нежилыми помещениями. Пункт 2 статьи 609 ГК РФ устанавливает общее правило для всех объектов недвижимого имущества - правило, согласно которому договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации. Вместе с тем в пункте 2 статьи 651 ГК РФ предусматривается государственная регистрация договоров аренды зданий и сооружений только в случае, если срок этого договора - год и более. Возникает вопрос, какими нормами следует руководствоваться

при таких правоотношениях - общими правилами об аренде или специальными нормами, регулирующими аренду зданий или сооружений. Мнения о том, что следует руководствоваться общими правилами об аренде, придерживается Министерство юстиции Российской Федерации (Минюст России). Другая точка зрения отражена в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июня 2000 года № 15. В этом письме нежилые помещения рассматриваются как части зданий, сооружений, поэтому к ним применяются правила, относящиеся к аренде зданий, сооружений, и договор аренды нежилых помещений на срок менее одного года не подлежит государственной регистрации.

Таким образом, здесь может возникнуть следующая проблема: при принятии решений арбитражные суды будут руководствоваться Информационным письмом, а регистрирующий орган - мнением Минюста России, так как согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 1 ноября 1997 года № 1378 этот орган является федеральным органом исполнительной власти в системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество, к компетенции которого отнесена разработка методических материалов, касающихся практики ведения государственной регистрации прав (ст. 10 Закона о регистрации).

Возникает парадоксальная ситуация: договор аренды нежилого помещения на срок менее одного года может быть зарегистрирован, но при этом регистрацию возможно оспорить в арбитражном суде. Получается, что если применять правила об аренде зданий или сооружений, то такой договор не подлежит государственной регистрации и подлежит отказу с формулировкой «право на объект недвижимого имущества, о государственной регистрации которого просит заявитель, не является правом, подлежащим государственной регистрации» (п. 1 ст. 20 Закона о регистрации). Соответственно, если можно оспорить регистрацию права, то можно оспорить и ограничение этого права, каким является ипотека.

Статья 131 ГК РФ, устанавливающая государственную регистрацию на объекты

недвижимости, предусматривает: «Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными законами». Статья 26 Закона о регистрации устанавливает: «Право аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации, если иное не установлено законодательством Российской Федерации».

Иными словами, регистрирующий орган, принимая договоры аренды нежилых помещений на срок менее одного года, производит государственную регистрацию не договора, как многие полагают, а права аренды. Так, если внимательно проанализировать Закон о регистрации и Закон об ипотеке, то можно сделать вывод, что аренда обладает неким двойственным юридическим составом. В соответствии со статьей 1 Закона о регистрации аренда -это есть обременение. С другой стороны, аренда, как известно, - это обязательственное право. И в то же время Законом о регистрации, и особенно Законом об ипотеке, право аренды наделяется некими характерными чертами, присущими вещным правам. Двойственный характер аренды заключается в следующем: по отношению к арендодателю она выступает обременением, а по отношению к арендатору - правом, которое подлежит государственной регистрации. Применительно к ипотеке права аренды законодатель предусматривает те же нормы, что и для ипотеки вещей, «поскольку иное не предусмотрено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений». Приведенный пример хорошо иллюстрирует «вещность» аренды.

В соответствии с частью 2 пункта 2 статьи 1 ГК РФ гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безо-

пасности государства. Поэтому позиция регистрирующего органа, отказывающего в регистрации права аренды нежилого помещения на срок в один год, будет нарушать права и законные интересы арендатора, в частности возможность заложить такое право.

Таким образом, право аренды на нежилые помещения на срок менее одного года может подлежать регистрации.

Возможно, правы те многие юристы, которые говорят об ошибке, допущенной законодателем в статье 26 Закона о регистрации (этой статьей была введена регистрация права аренды). Однако до тех пор, пока эта «ошибка» не будет исправлена, регистрация права аренды нежилого помещения будет возможна, и, следовательно, также будет возможна ипотека такого права. По этому поводу закон не вводит каких-либо ограничений.

Третья проблема возникает при реализации ипотеки права аренды на срок более длительный, чем сама аренда. Логически ограничения права не могут существовать дольше, чем существует само право. Однако в правоприменительной практике приходится сталкиваться с тем, что залогодатель, закладывая отдельно стоящее здание, сооружение, в силу статьи 69 Закона об ипотеке обязан заложить право аренды земельного участка под этим зданием, сооружением. При этом срок аренды земельного участка иногда бывает меньше срока, на который заключается кредитный договор. Так, если проанализировать Закон о регистрации и Закон об ипотеке, в особенности статью 69 последнего, то можно увидеть, что залог здания с правом постоянного пользования рассматривается законодателем как залог вещи с принадлежностями (ст. 135 ГК РФ), а залог здания с правом аренды на земельный участок - как залог двух вещей. Законодатель хотя и связывает их одной судьбой, однако применяет к ним правила о залоге двух предметов ипотеки по одному договору (то есть все существенные условия должны быть соблюдены в отношении каждого предмета).

Следовательно, если невозможна ипотека одной вещи, то невозможна ипотека и

другой вещи, которая связана с ней одной судьбой. Эту точку зрения можно было бы назвать абсолютно верной при условии, что это относится только к договорам аренды, заключенным на определенный срок, и что по истечении установленного срока аренда автоматически прекращается. Однако ситуация осложняется тем, что в Законе о регистрации недостаточно четко прописан порядок прекращения права аренды на недвижимые вещи. Даже если срок аренды истек, но стороны по договору аренды не обратились за снятием ограничения (обременения), то запись в ЕГРП сохранится, и в силу статьи 2 Закона о регистрации, а также статей 610 и 621 ГК РФ формально аренда будет признаваться Российской Федерацией как юридический факт даже по истечении срока аренды. В качестве примера можно привести и договоры аренды без определения срока, а также тот факт, что договор аренды, заключенный на определенный срок, может быть прекращен досрочно по основаниям, предусмотренным статьями 619 и 620 ГК РФ. По-видимому, несмотря на то, что в договоре об ипотеке должен быть указан срок аренды, в юридическом аспекте этот срок не будет являться каким-либо существенным условием для ипотеки права аренды. Хотя для потенциального залогодержателя эти факторы, возможно, окажутся решающими.

Следует сказать, что проблема ипотеки права аренды обусловлена сложностью оборотоспособности самого права аренды. И хотя законодатель предусмотрел ипотеку права аренды недвижимого имущества, на практике этот вид ипотеки встречается лишь при ипотеке земельных участков, находящихся под зданием, в силу императивного правила статьи 69 Закона об ипотеке.

Оценка предмета ипотеки

На наш взгляд, толкование определения «оценка предмета ипотеки» имеет существенное значение для понимания юридической сущности ипотеки как гражданско-правового института, как способа обеспечения обязательства. Как уже отмечалось, для правильного понимания юридической сущ-

ности ипотеки необходимо уяснить терминологию, используемую законодателем.

«По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона -залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны -залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом» (п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке).

Говоря об определениях, следует сказать, что законодатель довольно часто употребляет в тексте Закона об ипотеке следующие термины: «оценка предмета ипотеки», «ипотека», «суммы, полученные от реализации заложенного имущества», «стоимость заложенного имущества», однако он не дает четкого определения этим терминам и не разграничивает их.

Проанализировав определение договора ипотеки, содержащееся в пункте 1 статьи 1 Закона об ипотеке, можно сделать вывод о том, что ипотека - это в первую очередь «стоимость заложенного имущества», а не само имущество. Результат анализа статьи 349 ГК РФ подтверждает правомерность подобного утверждения: «требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда» (п. 1 ст. 349 ГК РФ); «требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда...» (п. 2 ст. 349 ГК РФ). Это общее правило наглядно иллюстрирует различие в залоге движимых и недвижимых вещей. Так, если при залоге движимых вещей обеспечение происходит за счет самой вещи, то при ипотеке обеспечение происходит за счет стоимости. Остается только выяснить, что же подразумевается под словом «стоимость». Раз законодатель не дает определение этому термину, то в него вкладывается смысл, обычно используемый в практике. Например, в юридической практике понятия «стои-

мость» и «оценка» являются идентичными. Действительно, ни у кого не возникнет сомнения в идентичности формулировок «стоимость объекта по соглашению сторон... » и «стороны оценили объект в... цену», содержащихся в договоре купли-продажи. Таким образом, можно поставить знак тождества между определениями «стоимость заложенного имущества» и «оценка предмета ипотеки». В подтверждение справедливости этого утверждения можно привести нормы статьи 54 Закона об ипотеке. В этой статье указывается, что, определяя срок, на который предоставляется отсрочка реализации заложенного имущества, суд учитывает в том числе то, «что сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного имущества на момент истечения отсрочки, не должна превышать стоимость заложенного имущества по оценке, указанной в договоре об ипотеке». Приведенная норма со всей очевидностью показывает, что стоимость заложенного недвижимого имущества есть его оценка.

Сегодня в практике банковского кредитования процессов инвестирования средств в недвижимость залог (статьи 334-358 ГК РФ) - наиболее часто используемое средство обеспечения обязательств.

Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с недвижимым имуществом. Статья 340 ГК РФ регулирует особенности ипотеки здания или сооружения и земельного участка. Договор купли-продажи недвижимости требуется заключать в простой письменной форме. Ипотека здания без одновременной ипотеки земли влечет за собой недействительность сделки (ст. 340 ГК РФ), а продажа здания означает одновременную продажу земли (ст. 552 ГК РФ). Получается, что распорядиться недвижимостью как собственностью легче (и дешевле), чем согласиться на ограничение прав собственника.

По мнению некоторых практикующих юристов1, в банковской практике такое регулирование залога и купли-продажи нед-

1 Финионов М.И. - начальник юридического отдела ЗАО «Русский фонд недвижимости Лтд».

вижимости приведет к вытеснению ипотеки как способа обеспечения обязательств по кредитному договору с заменой на одновременное заключение договоров кредитования и купли-продажи недвижимости с отлагательным условием. В свою очередь, такая система договоров позволит избежать усложненного порядка реализации залога.

ГК РФ существенно изменил порядок обращения взыскания на заложенное имущество (ст. 349). Как правило, требования кредитора удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Удовлетворение требования кредитора без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Реализация залога (вне зависимости от порядка обращения взыскания на заложенное имущество) производится путем продажи с публичных торгов (ст. 350 ГК РФ).

По соглашению сторон реализация залога может быть заменена передачей имущества (отступное), что требует только простой письменной формы.

В ноябре 2003 года принят закон «Об ипотечных ценных бумагах», подготовленный депутатами - членами Комиссии Государственной Думы по развитию ипотечного кредитования. Цель закона - создание условий, способствующих развитию ипотечного жилищного кредитования путем привлечения в эту сферу средств частных и институциональных инвесторов. Закон устанавливает виды ипотечных ценных бумаг, права их держателей, порядок и процедуру эмиссии, а также способ обеспечения обязательств по ним и порядок раскрытия информации эмитентами. Согласно этому закону ипотечные бумаги подразделяются на два вида:

Облигация с ипотечным покрытием -облигация, исполнение обязательств по которой обеспечивается залогом;

Ипотечный сертификат участия - именная ценная бумага, удостоверяющая долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие, право требовать

от выдавшего ее лица надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием, право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, а также иные права, предусмотренные указанным Федеральным законом.

Недвижимое имущество, заложенное в обеспечение исполнения соответствующего обязательства, должно быть застраховано от риска утраты или повреждения в пользу кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству в течение всего срока действия обязательства.

Новое в законодательстве о недвижимости

Новеллы законодательства о недвижимости, вступившие в действие с 2005 года, также коснулись института ипотеки. Наиболее актуальным изменением стала отмена нотариальной формы договора недвижимости (Федеральный закон от 30 декабря 2004 года № 213-ФЗ). Теперь стороны сделки могут сэкономить на государственной пошлине за нотариальное удостоверение договора, которая составляет до 0,3 процента от суммы договора.

Этим же законом в Гражданский кодекс Российской Федерации внесено принципиальное уточнение: при ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. В прежней редакции при ипотеке земли право залога на здание на нем не распространялось. Добавим, что эта норма является диспозитивной, то есть стороны в договоре ипотеки могут предусмотреть иное.

При наличии в договоре такого условия в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок залогодатель сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка

определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом.

Федеральным законом от 30 декабря 2004 года № 216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» внесены весьма существенные изменения:

1) установлено, что ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или этим Федеральным законом;

2) исключено требование о нотариальном удостоверении договора ипотеки;

3) статья, регулирующая страхование заложенного имущества, дополнена нормами о страховании ответственности заемщика перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по возврату кредита.

Закон об ипотеке дополнен статьей «Ипотека земельного участка, приобретенного с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа» и статьей «Ипотека земельного участка, на котором находятся здания или сооружения, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа». Последние изменения, безусловно, служат более надежной защитой интересов банков, предоставляющих кредиты под залог недвижимости.

Федеральным законом от 29 декабря 2004 года № 193-ФЗ внесены существенные изменения и дополнения в Федеральный закон от 11 ноября 2003 года № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»:

1) введено понятие жилищной облигации с ипотечным покрытием как облигации с ипотечным покрытием, в состав которого входят только права требования, обеспеченные залогом жилых помещений;

2) за исключением облигаций указанного типа, в состав ипотечного покрытия облигаций с ипотечным покрытием могут входить требования, обеспеченные залогом недвижимого имущества, строительство которого не завершено;

3) внесены изменения и дополнения в ряд статей главы II «Эмиссия и обращение облигаций с ипотечным покрытием»;

4) расширены требования к ипотечному агенту, в учредительных документах которого должно указываться общее количество выпусков облигаций с ипотечным покрытием, для эмиссии которых он создается. Изменение общего количества выпусков облигаций с ипотечным покрытием, для эмиссии которых создается ипотечный агент, не допускается. После исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием всех выпусков ипотечный агент подлежит ликвидации;

5) фиксируется размер процента по облигациям с ипотечным покрытием, который должен быть определен решением о выпуске этих облигаций. Кроме того, ипотечное покрытие может быть заложено в обеспечение исполнения обязательств по облигациям двух и более выпусков. В случае эмиссии облигаций с одним ипотечным покрытием двух и более выпусков их эмитент вправе установить очередность исполнения обязательств по облигациям различных выпусков.

Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» и принятые в соответствии с ним нормативные правовые акты федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг теперь регулируют (помимо Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг») эмиссию облигаций с ипотечным покрытием.

Условия эмиссии облигаций с ипотечным покрытием могут содержать ограничение общего количества выпусков таких облигаций, исполнение по которым обеспечивается этим ипотечным покрытием. Нарушение эмитентом облигаций с ипотечным покрытием указанного ограничения является основанием для отказа в государственной регистрации выпусков облигаций с этим ипотечным покрытием.

Глава II дополнена статьями 16.1 «Реализация ипотечного покрытия облигаций в случае несостоятельности (банкротства) организации - эмитента облигаций с ипотечным покрытием» и 16.2 «Продажа ипо-

течного покрытия в случае несостоятельности (банкротства) организации - эмитента облигаций с ипотечным покрытием».

Закреплено положение о праве кредитных организаций на выдачу ипотечных сертификатов участия.

Помимо этого, внесены изменения, касающиеся отчетности, представляемой в государственные органы по рынку ценных бумаг, а также полномочий указанных органов.

Федеральный закон от 29 декабря 2004 года № 192-ФЗ вносит изменения в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах». Изменения и дополнения устанавливают особенности порядка удовлетворения прав требований владельцев облигаций с ипотечным покрытием при банкротстве кредитной организации - эмитента этих облигаций.

Внесены изменения и дополнения в Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». В случаях, установленных федеральным законом, составляющее ипотечное покрытие имущество должника, осуществлявшего в соответствии с Федеральным законом от 11 ноября 2003 года № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, исключается из конкурсной массы должника, а требования кредиторов - владельцев облигаций с ипотечным покрытием удовлетворяются в порядке, установленном Федеральным законом «Об ипотечных ценных бумагах».

Установлен порядок открытия конкурсным управляющим счетов, в случае если должник осуществлял эмиссию облигаций с ипотечным покрытием.

Внесены изменения в Федеральный закон от 2 декабря 1990 года № 395-1 «О банках и банковской деятельности».

В частности, установлено, что основанием для отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций является неисполнение кредитной организацией, являющейся управляющим ипотечным покрытием, требований Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах» и изданных в соответствии с ним нормативных правовых актов Российской Федерации, а также неустране-ние нарушений в установленные сроки, если в течение одного года к кредитной организации применялись меры, предусмотренные Федеральным законом от 10 июля 2002 года № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)».

Пункт 2 статьи 102 «Ограничения на выпуск ценных бумаг и выплату дивидендов акционерного общества» части I Гражданского кодекса Российской Федерации дополнен нормой, в соответствии с которой ограничения, установленные этой статьей, не распространяются на выпуск облигаций с ипотечным покрытием.

Соответствующие дополнения внесены в федеральные законы от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Как будет складываться правоприменительная практика после выхода изменений законов, регулирующих ипотеку, покажет время. Пока же юристам предстоит изучить и освоить новый инструментарий для кредитования лиц, намеревающихся приобрести недвижимость.

Обеспечении исполнения обязательства ипотекой прежде. Общая характеристика ипотеки как способа обеспечения исполнения обязательств

2. Ипотека как способ обеспечения обязательств

Еще по теме 4.1.2. Ипотека как способ обеспечения обязательств:

Новое на сайте

Как получить из ифнс письмо, которое подтвердит, что ваша компания применяет упрощенку

Значение за морем телушка полушка, да рубль перевоз

Образцы смет на строительство дома

Способы начисления амортизации основных средств

Страхование жизни ренессанс

Самое популярное

новый подъем забастовочного движения

Декретницы в сзв-м Если я сделаю ошибку в отчете, есть ли возможность ее исправить

Как заполнить декларацию по налогу на прибыль Строка 041 налога на прибыль какие налоги

Инвестиционно-строительный комплекс Экономическая характеристика инвестиционно строительного комплекса

Сдача НДС Срок уплаты ндс в марте

ПОПУЛЯРНЫЕ РАЗДЕЛЫ